Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça de .................
Agravo de Instrumento com Pedido Liminar
de Efeito Suspensivo Ativo
Agravante: NOME DA EMPRESA
Agravado: Fazenda do Estado de ..........
NOME DA EMPRESA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..........., com sede e administração à rua ................., na cidade de ................, Estado de .............., por seu advogado e procurador legalmente constituído, subscritor, vêm, com o devido acatamento perante a elevada autoridade de Vossa Excelência e com fundamento nos artigos 522, 527, III, combinado com o artigo 558, todos do Código de Processo Civil, para interpor o presente Agravo de Instrumento com Pedido Liminar de Efeito Suspensivo Ativo, em face da r. decisão de fls. .... dos autos do processo nº .................. em trâmite pela MMª Vara do Setor do Anexo Fiscal- SAF- da Comarca de ............, que deferiu o pedido da Agravada de recusa e consequentemente de substituição de bem indicado à penhora pela Agravante às fls. .... dos autos e, no mesmo ato, expediu mandado de penhora (documento juntado) para a constrição de outros bens.
Para tanto, requer o devido processamento das razões e peças anexas, bem como apreciação urgente do pedido de efeito suspensivo ativo.
Nestes termos,
Pede deferimento.
LOCAL, DATA
ADVOGADO
Razões de Agravo de Instrumento
DO PROCESSO
Processo de origem: ..........
Vara de origem: Setor do Anexo Fiscal - SAF
Comarca de Origem: ..........
Natureza da Ação: Execução Fiscal
Exeqüente: Fazenda do Estado de ............
Executada: Nome da Empresa
Agravante: Nome da Empresa
Agravado: Fazenda do Estado de ............
DOS PATRONOS
Conforme se assevera da peça recursal interposta e dos documentos com ela carreados, extraídos dos autos da execução fiscal promovida pela Fazenda do Estado de ........... em face de ....................... que tramita na Vara do Setor do Anexo Fiscal de .........., Estado de ........., sob nº ............... figuram como patronos:
PELA AGRAVANTE:
Nome do Advogado, onde, receberá todas e quaisquer intimações e/ou notificações que se fizerem necessárias, com procuração acostada aos autos às fls. ..., conforme documento ora juntado.
PELA AGRAVADA:
Nome do Advogado com procuração acostada aos autos às fls. ....., e com manifestação às fls. ... dos autos conforme documento juntado.
Ilustre Relator
Sr. Desembargador:
I) Resumo do Processo
1- A Agravante foi citada para nomear bens ou fazer pagamento da execução fiscal do processo de n.......... no valor de R$ ............. referente a débitos de ICMS.
2- No prazo legal, conforme lhe faculta a legislação, nomeou para a penhora uma .............................................apresentando comprovantes fiscais afirmando que o bem está em bom estado de conservação tendo o valor de mercado de ............................., portanto tendo um valor que garante em três vezes o montante da alegada dívida tributária.
3- Contudo, a Agravada às fls. ..... manifestou-se contrariamente à indicação conforme transcrevemos:
“ MM. Juiz
Pela Fazenda do Estado
A FESP recusa a caldeira indicada à penhora às fls. 07, por se tratar de bem de difícil comercialização conforme já foi evidenciado por outras execuções fiscais.
Assim sendo requer o desentranhamento do mandado de penhora para integral cumprimento, observando-se a ordem legal do artigo 11 da Lei n.6.830/80
DA R. DECISÃO AGRAVADA
4- Em razão da citada manifestação da Agravada, o N. Juízo Monocrático, às fls. ..., proferiu a seguinte decisão, juntada neste recurso às fls. ..., verbis:
“Fls. 21: Defiro, expedindo-se mandado”
5- Importante, informar, que o mandado de penhora já está prestes a ser emitido, revelando a necessidade urgente da concessão da liminar com efeito suspensivo ativo ao recurso do processo de execução até final decisão deste Agravo de Instrumento.
DAS RAZÕES DO RECURSO
I – DA TEMPESTIVIDADE
6- A Agravante tomou ciência da r. decisão combatida em .............., através de publicação no Diário Oficial conforme comprova o certidão juntado às fls. .... sendo portanto, tempestivo o presente Agravo. Ressalte-se que a Agravante juntou integralmente as peças da Execução Fiscal (processo principal), no presente Agravo de Instrumento.
II – DA FUNDAMENTAÇÃO
I) Da Conexão das Ações- prévia existência de Ação Anulatória de Débito Fiscal em que se discute a mesma dívida
7- Conforme já explicitado em manifestação perante o MM. Juízo “ a quo” , foi proposta uma Ação Anulatória de Débito Fiscal nesta Comarca de ..........., em ..................... conforme comprova a petição inicial ora juntada. O MM. Juiz da Comarca de ........... entendeu que a r. ação deveria ser distribuída numa das Varas da Fazenda Pública de ....., remetendo o feito para distribuição. Veja-se que a data da distribuição da Ação Anulatória foi em ............, portanto anterior à propositura desta Execução Fiscal que foi feita em .....................
8- A existência prévia de Ação Anulatória em que se discute a mesma dívida tributária, corresponde à hipótese de conexão, devendo este processo de Execução Fiscal ter a competência deslocada para a .... Vara da Fazenda Pública de São Paulo- Capital, juntando-se ao processo de número ............... com o prosseguimento naquele feito.
9- Sabemos que a conexão é o vínculo entre duas ou mais ações por força de identidade entre um de seus elementos conforme preconiza o artigo 105 do Código de Processo Civil, que estabelece que em ocorrendo tal situação deverão as ações ( anulatória e embargos) receberem julgamento conjunto a fim de se evitar decisões inconciliáveis sob o ângulo lógico e prático.
10- Como a Ação Anulatória de Débito Fiscal foi proposta anteriormente a esta Execução Fiscal, requer-se que seja a presente petição acatada com o fim de deslocar a competência do juízo de Vossa Excelência para a ....... Vara da Fazenda Pública de ............. por onde tramita a ação anulatória, em que se discute a mesma dívida tributária no processo de número .............. É o que se requer.
11- Dessa forma, com a devida vênia, entendemos que o MM. Juízo não tem competência para decidir sobre a nomeação de bens à penhora feita pela Executada, mas sim o MM. Juízo da .... Vara da Fazenda Pública de São Paulo, devendo ser feita cassada este seu despacho de fls.....remetendo-se o processo para a Comarca de São Paulo para que o Juízo competente para este processo analise o oferecimento de bens à penhora da Executada. É o que se requer.
12- Também cabe-nos dizer que a interpretação sobre a possibilidade da substituição arbitrária por parte da Fazenda sobre a aceitação ou não dos bens indicados, que outrora era assunto pacífico, já encontra fortes resistências na doutrina mais moderna.
13- Sobre o tema, assim manifesta o i. professor Humberto Theodoro Júnior:
“ (...) As partes do processo executivo, todavia, são tratadas desigualmente. (...) Se a própria Lei de Execução Fiscal garante ao devedor o direito de nomeação de bens à penhora, não pode conceder à Fazenda um poder arbitrário capaz de anular o direito do devedor.
(Lei de Execução Fiscal, Humberto Theodoro Júnior, 1995: 68/69).
14- Veja-se, que a Exequente não apresentou nenhum motivo fático para requerer a substituição do bem indicado pela Executada. Não há nos autos nenhuma impugnação à nomeação efetuada pela Executada, baseando-se apenas numa singela negativa da Exeqüente com a alegação de que “conforme já foi evidenciado por outras execuções fiscais”. Ocorre, Excelência, que esta é a primeira Execução Fiscal que sofre a Executada. Então há de se perguntar, a quais outras execuções fiscais refere-se o ilustre procurador do estado?
15- Ora, os motivos do requerimento da substituição do bem devem ser explicitados por razões fáticas, tais como: existência de ônus no bem, o bem está danificado ou mesmo, o bem é de escassa aceitação no mercado. Porém, tais alegações devem vir juntamente com as provas para embasar o pedido sob pena de ser inviabilizado o direito legal da Executada de indicar bens para garantir a penhora.
16- A jurisprudência perfila deste entendimento:
“ O requerimento deve ser justificado, não ficando ao arbítrio da Fazenda Pública, por mera conveniência ou comodidade, pretender a substituição ( RJTESP 120/335)
“Na Execução Fiscal, se não restou demonstrada a inconveniência na indicação dos bens oferecidos a penhora pelo devedor, não se justifica a substituição, feita de forma mais gravosa, recaindo a constrição sobre imóvel onde funciona o estabelecimento comercial da executada” (STJ- RT 758/168)
III)Da Necessidade da Concessão de Liminar com Efeito Suspensivo Ativo- Lesão Grave e de Difícil Reparação
17- É inegável que o r. despacho de fls....., e que determinou penhora de outros bens, trará prejuízos insanáveis, ou de difícil reparação para a Agravante, pois:
18- Trata-se a Agravante de pequena empresa industrial que tem poucas máquinas próprias no seu ativo que possam garantir tal montante de dívida (mais de R$ ...........) e seus titulares/proprietários, com pequeno patrimônio não tem como arcar com essa dívida, mas que, algumas vezes, detém em suas contas correntes algum valor em dinheiro, sempre destinado ao pagamento de funcionários ( são quase 90 funcionários) ou pagamento dos seus credores.
19- Na sistemática atual e diante da ausência de bens para garantir a execução – como é o caso da Agravante – esta corre o risco de ter bloqueado valores depositados em suas contas correntes (BACEN-JUD), valores estes que podem ser destinados ao pagamento de seus funcionários e que causaria prejuízo irreparável aos empregados, bem como completa desestruturação da empresa, o que não se pode, em nenhuma hipótese, ocorrer, motivo pelo qual justifica-se o pedido de efeito ativo no presente Agravo.
20- Com base no acima exposto e exatamente por estes motivos, entende a Agravante que se encontram presentes todos os pressupostos válidos para o deferimento de efeito ativo suspensivo no presente recurso, a fim de se evitar qualquer andamento na ação de execução até final decisão do presente Agravo.
DOS DOCUMENTOS
21- Ao assinar a presente peça, o patrono declara para todos os efeitos e sob as penas da lei que as cópias que o acompanham são fiéis àqueles acostados aos autos originais (Processo de Execução Fiscal já referido)
DO PEDIDO
Assim exposto, é a presente para, sempre com o devido acatamento, requerer se dignem Vossas Excelências em:
A) Conceder efeito suspensivo ativo ao agravo ora interposto, nos termos do artigo 527, III combinado com o artigo 558 todos do CPC para o fim de obstar o andamento do processo de execução fiscal com o recolhimento do mandado de penhora que já foi emitido e se encontra com o sr. Oficial de justiça até final decisão deste Agravo de Instrumento;
B) Apreciando o mérito, dar-lhe integral provimento para tornar nulo o r. despacho de fls. 22, reformando-o, para determinar que seja deferido a lavratura do auto de penhora do bem indicado pela Agravante (Caldeira industrial) com o prosseguimento dos Embargos à Execução já propostos;
C) Em sendo concedida o Pedido liminar de efeito suspensivo ativo, requer a Agravante que o MM. Juízo da Setor do Anexo Fiscal de ......, em que tramita a Execução Fiscal seja informado da decisão de Vossa Excelência, pelo meio mais célere possível, fax ou e-mail, para que este ordene ao sr. Oficial de justiça o recolhimento do mandado de penhora;
D) Alternativamente, se à época da liminar já tiver sido penhorado algum bem da Agravante ou dos seus sócios referentes à r. Execução Fiscal, requer-se que seja retirada a constrição sobre estes bens com o recolhimento do mandado de penhora e que seja deferido a lavratura do bem indicado pela Agravante;
E) Requer-se, ainda, que os autos desta Execução Fiscal sejam remetidos para a ..... Vara da Fazenda Pública de Estado de ............ para serem reunidos ao processo de número .............. declarando-se a competência deste Juízo (......... Vara Fazenda) para o julgamento da Execução Fiscal e dos Embargos à Execução;
Termos em que,
pedem deferimento
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